可（kě）以（yǐ）突破合（hé）同相对性原则请求发包人在欠付工程款范（fàn）围内承担责任的实际施工人（rén）不包括借用（yòng）资质及多层转包和（hé）违法（fǎ）分包（bāo）关系（xì）中的实际施工人

(最高人民（mín）法（fǎ）院民事审判第一庭（tíng）2021年（nián）第20次专业法（fǎ）官会议（yì）纪要)

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠（jiū）纷案件适用法律问题的（de）解（jiě）释（一）》（以（yǐ）下简称（chēng）《建工解释一》）第（dì）四十三（sān）条规定的实际（jì）施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施（shī）工人？

《建工解（jiě）释一》第四十（shí）三条规定：“实际施工人（rén）以转包人（rén）、违法（fǎ）分包人为被（bèi）告起（qǐ）诉的，人（rén）民（mín）法院（yuàn）应当依法（fǎ）受理。实际施工（gōng）人（rén）以（yǐ）发包人为被告（gào）主张（zhāng）权（quán）利（lì）的，人民法（fǎ）院应（yīng）当追加转包人或者（zhě）违（wéi）法分包（bāo）人为本案（àn）第三人在查明（míng）发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款（kuǎn）的数额后，判决发包人在欠付建设工程（chéng）价款范围内对（duì）实际（jì）施工人（rén）承（chéng）担责任。”本条解释涉及三（sān）方当事（shì）人两个法律关系：一是发包（bāo）人（rén）与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是（shì）承包人与实际施（shī）工人之间的转包或者违法分包关（guān）系。原则（zé）上，当事人（rén）应（yīng）当依据（jù）各自的法律关系（xì），请求各自的（de）债务人承担责任。本（běn）条解释为保护农民（mín）工（gōng）等（děng）建筑工人的利（lì）益，突破合（hé）同相对性原则，允许实际（jì）施工人请（qǐng）求（qiú）发包（bāo）人在付工程款范围内（nèi）承担责任。对该条解（jiě）释（shì）的适用应当从严把握。该条解释只规范（fàn）转包和违法（fǎ）分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层（céng）转（zhuǎn）包和违法分（fèn）包关系（xì）中的实际（jì）施（shī）工人（rén）有权请求发包人在欠付工（gōng）程款（kuǎn）范围内承担责任。因此，可以依据《建（jiàn）工解（jiě）释（shì）一》第（dì）四十（shí）三（sān）条的规定突破合同相对性原则请求（qiú）发包人在（zài）欠付工程款范（fàn）围内（nèi）承（chéng）担责任的（de）实际（jì）施工人不包括借用资质及多层（céng）转包和违法分（fèn）包（bāo）关系中的实际施工人。

主编：最高（gāo）人（rén）民法院民事（shì）审（shěn）判（pàn）第一庭（tíng）

来源（yuán）：最高人（rén）民法院（yuàn）新（xīn）建（jiàn）设工程施工合同（tóng）司法解释（一）理解（jiě）与适用

从文义看，本条只规定了转包（bāo）、违法分包（bāo）情形（xíng）下实（shí）际施工人可以向发包人提（tí）起诉讼，并（bìng）未规（guī）定借用有（yǒu）资质的建筑施工企业名义与（yǔ）他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。在《2018年解释》征求意见（jiàn）稿（gǎo）中（zhōng），曾对转包、违法分包和挂靠两种形式（shì）分别作了规定：征求意见稿（gǎo）第二十四条是关于转包和违法分包情（qíng）形下实际施工（gōng）人起诉发（fā）包（bāo）人（rén）的规定，第二（èr）十五条则规定了挂靠（kào）情形下实际施工人（rén）的（de）权（quán）利救济。第二十五条规定：“发（fā）包（bāo）人订（dìng）立合（hé）同时明（míng）知实（shí）际施工人（rén）借用资质，实际（jì）施工人向（xiàng）发包人主张工程价款的，应予支持；实（shí）际（jì）施工（gōng）人向出借资（zī）质的建筑（zhù）施工企业主张工程价款的，出（chū）借资质的建筑施工企业（yè）在（zài）其收取的工程价款范（fàn）围（wéi）内（nèi）承担（dān）责任。没有证据证明发包人订立合（hé）同时明知实（shí）际施工人（rén）借用建筑施工（gōng）企业名义签订合同，实际施工人向发包人主张工（gōng）程（chéng）价款的，不予支持。”最（zuì）终，因审判实践中争议大，该条款（kuǎn）未通过（guò）。

我们认为，本条第二款的（de）规（guī）定原则（zé）上不适用于挂（guà）靠情形的（de）实际施工人。挂靠（kào）是指单位与个人以其他（tā）有资质的施工单位的名义承揽工程（chéng）的行为。转包和（hé）挂靠隐蔽性强，施工行为交叉（chā），在现实中不易区（qū）分（fèn）。一般挂靠（kào）发生（shēng）在项目承揽前，即通（tōng）过审查挂靠人（rén）是否参与工程项目投标、是否（fǒu）对订立（lì）合（hé）同有决定权、是否实际缴纳（nà）投标保证（zhèng）金及费用等方面认定是否属（shǔ）于挂靠（kào）。实（shí）际施工人借用有资（zī）质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施（shī）工合同，实际包含（hán）两个法（fǎ）律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的（de）建筑施（shī）工企（qǐ）业（yè）与（yǔ）发包人签订的建设工（gōng）程施（shī）工合同。二是（shì）以虚假的意思表示隐藏（cáng）的民事法律（lǜ）行为（wéi），即借（jiè）用资质的实（shí）际施工人与发包人之间就建设工（gōng）程施工（gōng）合（hé）同之标的产生了实质性的建设工程施工合（hé）同关系。根（gēn）据《民法典》第一百四（sì）十（shí）六条“行为人与相对（duì）人以虚假（jiǎ）的（de）意思表示实施的民（mín）事（shì）法律（lǜ）行为无效。以（yǐ）虚假的（de）意（yì）思表示隐藏的民事法律行为（wéi）的（de）效力，依（yī）照（zhào）有关法律规定处理”及本解（jiě）释（shì）第一（yī）条的规定，发包人在订立建设（shè）工（gōng）程（chéng）施工合同时知道或者应当知（zhī）道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合（hé）同无效。发包人与（yǔ）实际施工人（rén）事（shì）实上围（wéi）绕（rào）订立、履行建设工程施工合同而形成一系（xì）列法律关（guān）系（xì），双方当事人（rén）之间会基于这些法律（lǜ）关系（xì）产生债法上（shàng）的请求权。也就是说，在建设（shè）工程施工合同关（guān）系无效，但建设工程经竣工验（yàn）收合格情形下，实际施工人可直（zhí）接向发包人请求参照合同关于（yú）工程价款（kuǎn）的（de）约（yuē）定支付工程价款。

实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建（jiàn）筑施工名义并不知（zhī）情的。考虑到转包行为和挂靠施工行（háng）为（wéi）存在交叉，二者在（zài）现实中（zhōng）不易区分，根据（jù）《建筑工程施（shī）工发（fā）包与承（chéng）包违法（fǎ）行（háng）为认（rèn）定查（chá）处管理办法》第七条规定，有证（zhèng）据证明（míng）属于挂靠或者其他（tā）违法行为的，不认定为转包。当（dāng）事人无（wú）法证明实际施工（gōng）人与（yǔ）承包人系挂（guà）靠（kào）的，一般认定为转包，并依照（zhào）本条之（zhī）规（guī）定（dìng）处理。